지난 3월 29일에 나온 특허법원의 아픽사반(제품명 엘리퀴스) 무효판결은 제네릭사들에게 기쁜 일이기도 하지만, 우선판매독점권(이하, 우판권)을 힘들게 획득한 제네릭 업체들에게는 참 아쉬운 상황이 되어버렸다. 아픽사반의 우선판매독점권 기간은 2018년 5월 12일부터 2019년 4월 2일까지였다. 그러나 2018년 2월 28일에 특허심판원(1심)에서 물질특허의 무효심결을 이끌어내고 우선판매독점권을 부여 받은 제네릭사들은 제품 발매 준비를 하였으나, 작년 2018년 6월 서울중앙지방법원은 무효가 아닌 것으로 판단하여 BMS가 신청한 생산 판매 금지 가처분을 인용하였기 때문에 제네릭 업체들은 발매를 하지 못하였고, 물질특허에 대한 특허법원(2심)의 판결이 지연되는 바람에 계속해서 발매하지 못하는 상황에서 우판권 기간은 정지없이 진행되어 왔던 것이다.

이번 케이스는 우판권을 부여 받고도 제대로 사용하지 못한 첫번째 케이스이다. 서울중앙지방법원에서 무효가 아닌 것으로 판단해서 가처분 인용결정을 내린 것인데, 나중에 보니 특허법원도 특허심판원의 무효심결을 인정한 경우이다.

이번 사건은 물질특허 무효에 대한 것이어서 물질은 회피가 불가능하기 때문에 다른 제네릭 후발업체들이 제품 발매를 하지 않고 같이 기다리고 있었지만, 만약 조성물 특허 무효 사건이라면 얘기는 달라진다. 조성물 특허에 대해 특허심판원(1심)에서 무효심결을 받아 우판권을 부여 받은 업체들이 발매를 시작하려고 하는 상황에서 이번 사건과 같이 서울중앙지방법원에서는 조성물특허를 무효가 아니라고 판단해서 생산 판매금지 가처분신청을 받아 들인다고 가정해 본다면, 우판권 획득한 업체가 발매를 못하는 상황에서 이를 지켜본 다른 제네릭업체가 다른 방법으로 이를 완벽하게 회피하였음에도 불구하고 선발업체 우판권 때문에 우판권 기간이 지나갈때까지 발매를 못하는 일이 있을 수 있어 보인다. 다시 말해서 물질특허는 무효 될 때까지 어쩔 수 없이 기다릴 수 밖에 없지만, 조성물특허는 이를 완벽하게 회피한 회사는 발매할 수 있는 상황임에도 불구하고 선발업체 우판권 때문에 모두 발매를 못하는 일이 벌어진다.

이번이 가처분 인용결정으로 인하여 우판권이 정지없이 진행된 첫번째 케이스 이지만, 앞으로 이와 같은 경우는 얼마든지 발생할 수 있는 것으로 예상된다. 따라서 특허심판원과 서울중앙지방법원의 판단이 다를 경우에는 우판권이 정지되어서 특허법원 무효판결 이후에 다시 진행되는 방향으로 제도가 개선되어야 하는 것이 바람직한 것으로 사료된다. 이렇게 해야만 특허도전을 유도해서 제네릭 출시를 앞당김으로써 건강보험 재정을 절감하려는 허-특 연계제도의 취지에도 부합할 것으로 생각된다.