정부가 추진하는 행정쟁송에 따른 손실보전 즉, 환급제도에 대한 의견조회가 이번주로 종료된다.

제약사가 행정소송 및 집행정지를 신청한 후 제약사가 재판에서 승소할 경우 건강보험공단이 손실액을 보전해 주는 것이 골자다.

국회에서는 재판결과에 따라 정부가 입은 손해를 환수하거나 반대로 손실을 환급하는 '약제비 환수·환급법안'이 논의됐으나, 법제사법위원회에 계류돼 통과가 불투명한 상황으로 사실상 '환급'만이 가능한 반쪽짜리 제도가 될 상황이다. 

다만, 집행정지 요건 중 하나인 '회복할 수 없는 손해'에 대해 법원이 더 면밀히 검토하게 될지 관심을 모으고 있다. 

이와 관련 법조계에서는 집행정지 신청관련 다툼이 예전보다 집중도가 커질 수 있지만 쟁송이 줄어들지는 않을 것이라고 예상했다.

개정안의 제도가 도입되면 법원이 회복할 수 없는 손해에 대해 이전보다 디테일하게 검토해서 판단해 줄 것으로 예상됩니다. 그동안 집행정지 사건 중 많은 경우 형식적으로 '회복할 수 없는 손해' 여부를 판단해 왔다고 생각된다는 이유에서에요. 

다만, 이번에 나온 개정안 내용만으로 유의미하게 약가소송 건수가 줄어들지는 의문이 있습니다. 회복할 수 없는 손해를 판단하는 기준에 금전적인 회복 가능성 여부 자체만을 보는 것이 아니라 보다 더 다양한 사정을 고려하는 법원의 입장을 생각해보면, 개인적인 의견으로는 큰 영향은 없을 것 같습니다.

구체적으로 설명하자면, 대법원 2003무41 결정 등 판결 내용에서 법원에서는 회복할 수 없는 손해를 '특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해'라고 보고, 매출액의 감소, 시장점유율 및 판매신장률의 감소, 거래처의 감소, 경제적 손실과 기업 이미지 및 신용의 훼손 등을 종합적으로 고려해서 회복할 수 없는 손해의 유무를 판단해 왔어요.

따라서 과징금 처분처럼 금전납부 의무가 발생하는 처분이라면, 일단 금전을 납부하고 추후에 취소소송에서 승소할 경우 동일 금액을 돌려받을 수 있다는 점에서 금전적 손해를 회복할 수 있기 때문에 회복할 수 없는 손해로 인정되기 어렵다는 것이 대법원의 판단입니다.

그리고 판례에서 언급하는 '회복할 수 없는 손해'의 판단 기준 중에 '재산상 손해나 기업의 자금사정, 경영전반에 미치는 영향의 측면'을 보면, 상한금액의 조정으로 인해 단순히 경제적 손실이 발생한다는 정도가 아니라, 그 영향으로 인해 중대한 경영상 위기를 맞을 가능성이 있는 경우에만 회복할 수 없는 손해가 인정된다고 본 경우가 많았습니다. 

기업 입장에서는 중대한 경영상 위기를 입을 가능성을 주장, 입증해야 하고 대부분의 경우는 이를 입증하기는 쉽지는 않은 경우가 더 많을 거라고 생각해요. 기준을 충족해서 회복할 수 없는 손해를 인정받기도 사실 어렵습니다. 

그렇다면, 회복할 수 없는 손해를 판단하는데 가장 중요한 요소는 '기업 이미지나 신용의 훼손' 때문이었을까요? 물론 이것도 하나의 중요한 요소라고 할 수 있습니다.

하지만 제 사견으로는 이런 요소보다는 '환자의 본인부담금 부분을 기업에서 돌려받을 방법이 없다는 점'이 주된 이유라고 봅니다. 기존 판례에서도 이 점을 지적하면서 회복할 수 없는 손해를 인정한 적이 있습니다. 그런데 이번 개정안을 보면, 공단이 손실보전을 할 때 손실액의 기준이 공단부담금에 한정돼 있더라고요.

또, 예를 들어 요양급여 적용정지나 대상 제외의 경우, 사실 손실액을 산정하기 매우 어려울 것이라 생각해요. 단지 약가가 인하된 경우는 차액 개념이 수치로 보이겠지만, 요양급여의 적용정지는 사실 해당 의약품이 본인부담 100%로 전환되는 개념이기 때문에 본인부담금 100%임에도 불구하고 계속 환자가 처방받기를 원하는 특별한 경우가 아닌 한 경쟁시장에서 퇴출될 가능성이 매우 높습니다.

그런 경우에 기존 요양급여비용의 40%를 보전해주는 것을 들어서 손해가 회복할 수 있다고 볼 수 있을까요? 이런 부분은 향후에도 충분히 다툼의 여지가 있다고 보입니다.

'회복할 수 없는 손해'의 판단에 환급제도가 영향을 미쳐 집행정지 인용 건수 또는 소송 건수가 줄어들 가능성에 대해 현재로서는 높지 않다고 생각합니다. 

우선 '회복하기 어려운 손해'란 사회통념상 그 원상회복이나 금전배상이 불가능하다고 인정되는 손해를 말하는데, 이와 관련해 대법원은 특별한 사정이 없는 한 금전보상이 불가능한 경우 또는 금전보상으로는 사회관념상 그 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유∙무형의 손해를 말한다고 판시했어요(대법원 2010무111결정). 

특히 설령 사후적으로 금전적 보상이 가능한 손해이더라도 사업자의 경영전반에 미치는 파급효과로 해당 사업자의 사업에 중대한 영향을 미칠 가능성이 있는 경우에는 회복하기 어려운 손해에 해당한다는 판례가 다수 존재합니다.

이와 관련 대법원 2003무41 결정은 매출액의 감소, 시장점유율 및 판매신장률의 감소, 거래처의 감소, 신약의 공급중단 위기 가능성, 대상 약제들의 적정한 상한금액을 확보하지 못할 위험성 등의 경제적 손실과 기업이미지 및 신용의 훼손 등을 입게 되어 경영상의 위기를 맞게 될 가능성까지 고려하여 이 부분 판단을 내린 바 있습니다.

따라서 단순히 금전적 보상이 가능하다는 사정만으로 위와 같은 법원 판단의 고려요소들을 무력화하는 것이 쉽지 않다고 판단되는데, 새로운 사정이 적용된 케이스에 대한 대법원의 변경된 판단이 내려질 때까지는 여전히 제약회사들은 약가인하 처분으로 인해 회복할 수 없는 손해가 발생했다며 소송을 이어갈 가능성이 높습니다.