김나경 교수 "舊 리베이트 급여정지, 행정법상 원칙 침해"
김나경 교수 "舊 리베이트 급여정지, 행정법상 원칙 침해"
  • 최은택
  • 승인 2019.05.03 06:26
  • 댓글 1
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제4회 헬스케어정책포럼 패널토론에서 주장

리베이트 약제 급여정지 처분 근거를 두고 있는 舊남인순법은 리베이트 행위 근절이라는 목적달성 이외에 추가로 발생하는 제3자(환자 등)의 이익이 침해되는 불이익이 발생하는 점에서 행정법상의 원칙을 침해한다는 법률전문가의 검토의견이 나왔다.

이는 지난해 9월 시행된 新남인순법(약가인하&급여정지 병행) 소급 적용 필요성을 웅변하는 주장이어서 주목된다.

김나경 성신여대 법학과 교수

김나경 교수(성신여대 법학과)는 2일 히트뉴스와 약사공론이 공동 주최한 제4회 헬스케어정책포럼 패널토론을 통해 이 같이 밝혔다.

이날 포럼은 '"법률개정까지 해놓고..." 리베이트 급여정지의 쟁점과 개선방안'이라는 제목으로 新남인순법을 소급 적용하도록 보완입법을 추진하는 게 타당한 지 등이 주요 쟁점으로 다뤄졌다.

김 교수는 "오늘 토론내용은 아직 확립되지 않은 견해로 후속 연구와 논의 등을 통해 변경될 수도 있는 견해"라는 점을 먼저 밝히고 의견을 개진했다.

김 교수에 따르면 신법 소급 적용문제는 행정법 영역과 형법 영력의 논의를 구분해서 접근할 수 있다.

먼저 행정법 영역에서 대법원 판례는 원칙적으로 '법령이 변경된 경우 신 법령이 피적용자에게 유리해 이를 적용하도록 하는 경과규정을 두는 등의 특별한 규정이 없는 한 법치주의 원리와 헙법 등의 규정에 비춰 볼 때 그 변경 전에 발생한 사항에 대해서는 변경 후의 신 법령이 아니라 구 법령이 적용돼야 한다'는 입장이다.

다만 '법령을 소급 적용해도 일반국민의 이해에 직접 관계가 없는 경우 또는 오히려 그 이익을 증진하는 경우, 불이익이나 고통을 제거하는 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에 한해 예외적으로 소급적용이 허용된다'고 했다.

김 교수는 일반적 견해는 '당사자에게 이익을 주는 소급적용을 가능하다'는 행정법 교재의 언급을 인용하기도 했다.

형법 영역에서는 소급적용에 대한 제한이 더 엄격하다. 소급효 금지원칙은 형법에서 가장 중요한 원칙이며, 다만 행위자에게 불리한 행정규범이 만들어진 경우에 국한해 적용한다고 김 교수는 설명했다.

쟁점은 두 가지로 압축했다. 新남인순법 소급 적용이 대법원이 예외를 인정하는 요건으로 언급하는 '일반국민의 이익을 오히려 증신시키는 경우'에 해당하는 지가 하나다. 다른 하나는 소급 적용이 행위자에게 보다 유리한 규정인지 또는 법령 변경사유가 구법에 대한 '반성적 고려'에 기인한 것이어서 시민에게 법령 변경에 대한 이익을 귀속시켜 줄 필요가 잇는 경우에 해당하는 지가 다른 하다.

김 교수는 첫번째 쟁점에 대해서는 "구법상의 보험급여 정지처분으로 인해 환자의 건강권이 침해되는 지 따져볼 필요가 있다"고 했다.

또 두번째 쟁점에 대해서는 급여정지처분의 비례성과 신법제재의 비례성, 환자의 건강권 문제를 검토할 필요가 있다고 했다.

검토의견은 이렇다.

우선 '환자의 건강권(접근성, 선택권)' 측면에서는 의료 커뮤니케이션에 대한 신뢰와 '의사소통적 동등성' 문제를 짚었다.

김 교수는 "처방약이 의학적 사유가 아니라 '제약사에 대한 제재'라는 사유로 교체될 때, 다시 말해 환자 입장에서 충분한 커뮤니케이션 과정없이 단지 행정체계의 이익을 위해 포기돼야 할 때, 환자 입장에서는 의료에서의 커뮤니케이션 장애가 발생한 것이라고 느끼게 될 것"이라고 했다.

이어 "제네릭 처방에 대한 신뢰도가 낮고, 제네릭 처방의 장애요인을 보면 '효과와 안전성 우려', '품질불신'이라는 의료적 요인 뿐 아니라 '약 교체에 따른 환자 불만'도 중요한 요인 중 하나를 차지한다는 점에서 생동시험이 환자-의사-약품 간에 형성된 교류의 동등성을 보장해준다고 보기 어렵다"고 했다.

제제의 비례성에서는 구법이 '침해의 최소성(필요성) 원칙'을 준수했는 지 검토했다.

김 교수는 "위법적 행위의 행위자와 무관한 제3자의 이익이 침해된다는 점에서 리베이트 행위 근절이라는 목적달성 외에 추가로 발생하는 '불이익'이 크다고 볼 수 있다. 이런 점에서 구법에서는 근본적인 행정법상의 원칙이 침해됐던 것으로 생각할 수 있다"고 했다.

김 교수는 "다만 신법에서의 제제(약가인하/과징금) 역시 과연 목적-수단 간의 비례성을 충족하고 있는 지는 당해 제제의 성격과 크기를 따져보면서 별도로 검토해 봐야 할 문제"라고 했다.

김 교수는 추가로 신법 적용이 의약품 공급자에게 허용되지 않는 불이익을 발생시키는 지도 검토했다. 의약품 공급자가 구법에 대해 이른바 '신뢰이익'을 갖고 있는 지가 핵심이다.

김 교수는 "수범자가 가진 리베이트 행위를 하게 되면 보험급여정지 처분이 내려질 것(그리고 약가인하 처분은 내리지 않을 것)이라는 신뢰, 다시말해 위법행위의 제재방식에 대한 신뢰는 일반적으로 말하는 신뢰보호원칙에서의 신뢰(자신의 행위가 정당하다고 믿은 게 아니라는 점에서)와는 맥락이 다소 다르다고 볼 수 있다. 그런 점에서 그런 신뢰가 보호할 가치가 있는 것인 지는 신중해 생각해 봐야 한다"고 했다.

또 "이 사안은 의약품 공급자의 (위법행위 제제방식에 대한) 신뢰에 앞서 환자의 불이익이 존재하며, 불이익이 제거될 것이라는 점에 대한 환자의 신뢰도 보호할 필요가 있다는 점을 행위시법 적용여부를 검토할 때 바드시 염두에 둘 필요가 있다"고 했다.


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?? 2019-05-03 11:27:04
행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령에 근거하여 행하여져야 하고 법령의 개정으로 그 기준이 변경된 경우에는 부칙등에서 특별히 정하고 있지 않으면 처분시의 개정법령에서 규정하는 기준이 적용되는 것이 원칙인 것으로 알고 있습니다(대법원 2001. 3. 15. 선고99두4594판결).
교수님께서 반대로 말씀하셨거나 반대로 기사를 적으신 것 같은데요